1、怎么界定转包和挂靠或借用资质？
一、挂靠经营
由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。我国《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。由此可见，建筑施工企业只有在取得资质证书后，才能进入建筑市场，并且只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设工程施工合同。但是由于我国建筑市场“僧多粥少”，承包人竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”了，这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。
“挂靠”一般具有以下几个特点：
1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；
2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；
3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”， 被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。
“挂靠”主要有以下两种表现形式：第一是“直接借用资质型”，此类“挂靠”多见于低资质等级的施工企业，其操作方式是低资质等级的施工企业寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业施工。第二种是“内部承包型”，内部承包型常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以项目经理或施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担项目的人、财、物及施工管理职责，被挂靠施工企业则负责处理项目的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。相比“直接借用资质型”而言，“内部承包型”挂靠更具隐蔽性。
二、非法转包
转包是指承包人将所承包工程完全转手给他人承包的行为。由于转包危害很多，例如容易造成投机行为，由于层层剥皮，致使真正投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等等，因此转包一向是我国法律明令禁止的行为。《建筑法》第28条规定：“ 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。
根据上述法条我们可以看出非法转包有以下两种表现形式：第一种是承包人将全部建设工程全部转包给一个人；第二种是承包人将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给多人。这两种表现形式只有形式的不同，并无实质的区别。因此，在审判实践中，只要承包人承接工程后存在对所接工程不派出项目管理班子、不进行质量、安全、进度管理、不依照合同约定承包义务的行为，无论其直接将工程全部转包他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包他人；也无论是否经发包人同意或认可，这种行为都将被认定为转包行为。
三、违法分包
《建筑法》第29条规定：“ 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。由此可见，分包行为本身是法律所允许的，只是必须在一定条件下进行分包，如违背了这些条件则构成违法分包。
《建筑法》第29条、《合同法》第272条第3款以及国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第78条第2款都列举了“违法分包“的情形，尽管具体表述略不同，但对“违法分包“行为的界定基本是一致的。综合一下， “违法分包“主要指以下行为：
1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；
2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成；
3、施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位；
4、分包单位将其承包的工程再行分包。
2、如何界定和查处工程转包，违法分包和挂靠
只能和你简单说一下，毕竟法律条纹比较复杂，违法分包分为几种，一种就是将关键部分分包给他人，自己不做，另一种就是未像甲方说明，将工程分包给他人，不管他人做的有没有资质，质量验收是否通过都算。还有一种就是把工程分包给不具备资质的单位做。转包自然就是全部给别人做，现场没有自己的管理人员，挂靠就是把资质借给别人或者是自己借别人的
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，该办法于2024年10月1日正式施行。
一、转包、违法分包、挂靠的涵义
1、转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
2、违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为
主要包括：施工单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；工程承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；施工单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；分包单位将其承包的建设工程再分包等情形。
3、挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。
3、工程转包如何认定
根据转包的定义，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。因此构成转包必须具有以下两个要件： （1）首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。
如前文所述所谓转包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人，也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构；笔者认为，承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为，属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。
（2）其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。
4、如何警惕装修陷阱—工程转包
工程转包，在装修行业中风行已久。社会上，一些大大小小的装修公司也用此法，暗向操作，打着各种旗号，把客户交给公司做的装修业务，转交给一些无施工资质证书的装修队或马路“游击队”来施工，把风险转嫁给业主，遇到工地出现问题，业主往往会找不到解决办法，欲哭无泪。最终客户利益受损，花钱费力不讨好。
工程转包是国家建筑法规中明令禁止的。它通常采用的方式是：公司抽取合同金额的30%作为利润，剩余的70%转包给施工包头去做，转包对公司来讲是零风险、高利润，它只管前期的咨询、设计、报价和签合同以及当要维修时联系一下施工队。材料、施工、售后服务都脱离了公司。
施工队为了赚取更多利润，通过一些不法手段来蒙骗客户，对客户来讲是花高价请“游击队”，施工材料、工艺质量难以保证，为偷工减料，以次充好提供了温床，也为今后的装修质量留下了隐患。
工程转包是综合报价的产物，综合报价比较模糊，没有详细的工料分析。客户无法在报价时就了解每样材料的品牌、单价、数量、用处。转包的利润分配是装修公司抽取工程款的一定比例（30%左右）、大包工头再转包给小包工头，层层抽取利润，最后真正属于工程的款项已经不多。随着家居装修行业的规范化，竞争的激烈化，利润一般不会太高，经过这样层层盘剥，可想可知，不通过偷工减料，减少人工成本，最后包工头还能赚什么钱？没钱当然不会做，这样倒霉的除了业主还会是谁呢？
怎样警惕和分辨这类转包陷阱呢？应从多方面注意：从预算上看，是不是详细的二级精算，有没有详细的工料分析，材料是否注明品牌、规格、价位、用量、产地。材料是否公司材料员专人配送并通知业主验收，工程施工是否实行项目经理责任制，项目经理对工地全程负责，设计师是否全程跟踪。售后服务是否有专人专业服务等等，在选择装修公司时一定要多留一个心眼儿。以避免掉入工程转包陷阱。
西安东晔装饰——网络部小齐
5、工程转包的表现形式有哪些
在认定工程转包行为时需要注意的是转包和分包的区别。我国法律是允许建筑工程的总承包单位将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的。因此，承包人是否将其承包的全部工程发包给他人，以及承包人是否将其承包的全部工程肢解以后以分包名义分别发包给他人，是区分工程分包与工程转包的关键所在。对于那种承包单位在承接工程后，不在施工现场设立项目管理机构和派驻相应管理人员，或未对该工程的施工活动进行组织管理，即不进行质量、安全、进度管理，无论承包单位是将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解以后分别转包给他人的，均属转包行为。
在工程施工实践中，还有一种转包行为就是挂靠行为。所谓挂靠，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向出借资质的施工企业交纳一定“管理费”的行为。
挂靠行为的产生通常是因为挂靠人由于没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级，而作为被挂靠的施工企业，虽具有与建设项目的要求相适应的资质等级，但缺乏承揽该工程项目的实际能力。挂靠人通过向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”方式，以被挂靠的施工企业名义与建设方签订施工合同并办理各项手续后，由挂靠人直接实施建设工程的全部施工任务。被挂靠的施工企业只承担形式上的“管理”责任，并不具体承担工程的技术、质量及经济责任。
非法转包：承包单位承包建设工程后不履行合同约定，直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。
分包：指已经与发包人签订建设工程施工合同的承包人或总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人（即分包人）完成。
转包与分包是两个既有相似又有区别的概念。其中相同之处在于，二者都是由第三人完成应由自己完成的建设工程的部分或全部工作。
区别则主要表现在：
1、在分包中，承包人与分包人承担连带责任，在转包中，转包人与转承包人不承担连带责任；
2、分包行为，只要不是分包建筑工程主体结构的施工内容或分包给不具备相应资质条件的单位等违法分包行为，则在发包人同意的情况下是为法律所允许的，而转包行为则被法律所禁止（法律依据见《合同法》第272条、《招标投标法》第48条、《建筑法》第24条的规定）。
根据《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》违法分包，是指下列行为： （一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。即：合法分包应具备四个条件：（1）可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；（2）分包单位应当具有相应的资质条件；（3）除总承包合同约定的分包外，其他分包必须经建设单位认可；（4）禁止分包单位将其承包的工程再分包。凡违反上述条件之一的，应定为违法转包。
